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論金融改革中的私募股權投資問題

2013-06-06    作者:廣東民生康田律師事務所 祝聰    瀏覽數:6,910

 

本文榮獲二O一二年度理論成果獎三等獎

一、目前金融改革的形勢

2012521,浙江省高級人民法院重新審理吳英涉嫌集資詐騙罪案,改判被告人吳英死刑緩期二年執行。紛紛揚揚的吳英案終以其先被判死刑后重審改判死緩的結果而塵埃落定。

近幾年,非法吸收公眾存款案件和集資詐騙案件的發生接連不斷,不少民營企業主因此被刑事制裁甚至被判處極刑。20083月,浙江女商人杜益敏因集資詐騙罪,被浙江省麗水市中級人民法院判處死刑。20102月,王菊鳳因非法吸收公眾存款和集資詐騙罪,被臺州中級人民法院判處死刑。吳英案件發生后,20123月,常熟女老板顧春芳涉嫌非法吸收公眾存款罪被逮捕。

透過上述一系列案件,我們看到了民間資本市場法律制度失缺產生的嚴重后果。一方面是民間大量資金找不到投資途徑;另一方面是大量的民營企業急需資金卻難以合法取得。正是由于金融法律制度的不完善和民間資本市場的客觀需求,催生了大量的非法集資融資事件。這類犯罪的發生歸根結底是制度性的原因,民營企業主因此付出了生命和血的代價。在我國經濟體制改革的關鍵時刻,吳英案引起了社會的廣泛關注。著名經濟學者、法學家、律師以及其他社會知名人士呼吁對吳英“刀下留人”,要求對金融制度進行改革。吳英案件成了人們表達對現有金融制度極度不滿的一堵哭墻!

我國金融制度改革迫在眉睫。為了解決溫州民間金融市場存在的問題,國務院總理溫家寶于2012328日主持召開國務院常務會議,批準《浙江省溫州市金融綜合改革實驗區總體方案》。溫州金融改革方案提出了十二項主要任務,力圖解決溫州經濟發展中出現的問題,為全國的金融改革和經濟發展提供經驗。溫州的主要問題是民間資本多而投資難、中小企業多而融資難。令人遺憾的是溫州金融改革方案卻回避了人們期待解決的利率市場化、開放民營銀行的問題。著名經濟學家吳敬璉表示,不太看好溫州金融改革實驗,稱此舉如同病人吃阿司匹林抹萬金油。因為金融市場是全國性市場,單憑地方不好改變。[1]

然而,我國金融改革的步伐并沒有停止。20126月,廣東省出臺的《關于全面推進金融強省建設若干問題的決定》,提出廣東要大力發展國際金融、科技金融、產業金融、農村金融、民生金融,進一步提高金融產業在現代產業體系中的支柱地位,決定前海、橫琴和南沙作為廣東未來發展的三大新區,推動金融改革的市場化和國際化。特別是要在前海新區設立具有市場功能的創新型金融機構,建設新型交易平臺,開展以服務實體經濟為重點的金融體制機制改革和業務模式創新。

2012725,由中國人民銀行、國家發改委八部委聯合印發了《廣東省建設珠三角金融改革創新綜合實驗區總體方案》。方案內容是:一、在珠三角地區建設“城市金融改革創新綜合試驗區”;二、在環珠三角的梅州市建設“農村金融改革創新綜合試驗區”;三、在環珠三角的湛江市建設“統籌城鄉發展金融改革創新綜合試驗區”。   

廣東省正在進行全面性的金融改革,其中民間金融改革是金融改革不可缺少的部分,而民間金融改革關鍵點是解決民營企業發展中的資金需求問題。私募股權投資是民營企業取得資金的途徑之一,對民營企業的創新、發展、壯大和地區產業升級具有戰略意義。

二、私募股權投資是民營企業獲得資金的重要途徑

私募股權投資、銀行貸款、公開上市等都是民營企業獲得資金的合法途徑,但是各有顯著不同的特點和存在需要解決問題。

銀行貸款難是目前民間金融改革遇到的最大問題。大量的民營企業無法取得國有銀行、商業股份制銀行的貸款,開辦民營銀行以解決民營企業貸款難的改革建議又無法推進。溫州金融改革正是因為回避了開放民營銀行等關鍵問題而被認為是無實際效果的“抹萬金油”。解決民營企業貸款難的問題,需在立法層面修改現行的銀行法律制度,開放設立民營銀行的法律禁區。

公開上市是民營企業向社會募集資金的理想途徑。然而,法律對企業公開上市要求很高的條件,對企業在發展規模、利潤水平、知識產權、公司治理、控股股東、管理團隊等方面有很高的標準。因此,大多數民營企業很難以公開上市方式向社會募集資金。

私募股權投資作為民營企業獲取資金的途徑,在現階段具有重要的戰略意義。私募股權投資是指通過定向私募的方式從機構投資者或富裕個人投資者手中籌集資本,將其主要用于對非上市企業進行的權益投資,并在整個交易的實施過程中,充分考慮到未來資本的退出方式,即可以通過公開上市、企業間并購或管理層回購等方式,出售所持有資產或股份以獲取利潤的行為。[2]

按照私募股權投資基金的資金組合形式不同為標準,私募股權投資的基金分為企業制的和契約制的。再按照企業制私募股權投資企業的法律性質不同,分為法人制企業組織形式的和非法人制企業組織形式的。又再按照法人制私募股權投資基金的公司類型不同,分為有限責任公司和股份有限責任公司。按照私募股權投資基金的資金募集是否有外資為標準,分為募集全內資而成立的內資私募股權投資企業,和募集有外資而成立的外商投資企業。

我國法律對私募股權投資基金的組織形式、投資者人數、資本數額、資金來源等問題作了規定。

例如,《外商投資創業投資企業管理規定》(200331日起實施)規定:外商投資創業投資企業是指外國投資者或外國投資者與根據中國法律注冊成立的公司、企業或其他經濟組織,根據規定在中國境內設立的以創業投資為經營活動的外商投資企業。外商投資企業可以采取非法人制組織形式,也可以采取公司制組織形式。投資者人數在2人以上50人以下。非法人制外商投資企業投資者認繳出資總額的最低限額為1000萬美元;公司制外商投資企業投資者認繳資本總額的最低限額為500萬美元。[3]

《創業投資企業管理暫行辦法》(200631日起實施)規定:創業投資企業系指在中華人民共和國境內注冊設立的主要從事創業投資的企業組織。創業投資企業可以以有限責任公司、股份有限公司或法律規定的其他企業組織形式設立。創業投資企業實收資本不低于3000萬人民幣。創業投資企業的投資者不得超過200人。其中,以有限責任公司形式設立創業投資公司的,投資者人數不得超過50人。[4]

《信托公司集合資金信托計劃管理法》規定:信托公司可以運用債權、股權、物權及其他可行方式運用信托資金。[5] 信托公司可以用契約制的資金組合——信托產品進行私募股權投資。

民營企業主要是中小型企業,而中小型企業占我國企業數量的百分之九十以上。私募股權投資是廣大中小型企業較為合適的募集資金途徑。私募股權投資機構對被投資的企業進行股權投資,在其發展壯大和資產增值后退出并獲取回報。因此,私募股權投資機構在投資中,將會督促被投資企業完善公司治理結構、明確公司主營業務、提高產品科技含量、打造企業產業鏈,使被投資企業發展壯大和資產增值,最后實現投資者的高額回報目的。私募股權投資者對高新技術和高增長的中小型企業進行投資,在客觀上推動地區產業的升級換代。

私募股權投資在運作過程中,需要經歷“募資、投資、管理、退出”四個階段。私募股權投資的運作是否順利,與其他相應配套的法律制度密切相關。只有在私募投資組織形式、投資者資格和范圍、募資方法、公司治理、知識產權,稅收優惠、投資退出機制等各方面的法律制度完善的情況下,私募股權投資才能順利運行。對私募股權投資制度進行改革的同時,也需要改革一系列相關的制度,所以私募股權投資制度的改革將成為撬動其他金融制度改革的杠桿。

長期以來,我國有關私募股權投資退出機制的建立相對滯后于其他相關制度的建立,私募股權投資因缺少退出機制而難以實務操作。隨著企業主板上市、中小企業板上市、創業板、新三板的相繼設立,逐漸實現了私募股權投資退出平臺的多樣化發展。201289日,廣州股權交易中心掛牌開業。這是廣東省建立珠江三角洲金融改革創新綜合實驗區和廣州區域金融中心的一個重要步驟。廣州股權交易中心是股權交易平臺,是私募股權投資退出的途徑。它的作用在于發現股權價值、企業融資、創業創新。它將成為股權投資基金的樂園、產業政策的新窗口和宏觀經濟的溫度計。[6]

研究私募股權投資法律問題旨在解決私募股權投資行為的合法性問題;而研究私募股權投資的稅務籌劃問題則是為了實現私募股權投資利益最大化之目的。

三、私募股權投資的稅務籌劃

稅收籌劃是指納稅人在符合國家法律及稅收法規的前提下,按照稅收政策法規的導向,事前選擇稅收利益最大化的納稅方案處理自己的生產、經營和投資、理財活動的一種企業籌劃行為。

企業的財務活動包括投資、資金營運、籌資和資金分配等一系列行為。稅務籌劃,也存在于企業財務活動各個環節中。目前,我國共有19個稅種,支撐我國稅收的四大稅種依次為增值稅、企業所得稅、營業稅和個人所得稅。

企業所得稅作為我國的主體稅種之一,在企業的納稅活動中占有重要的地位。企業若能在籌資、投資、生產經營和利潤分配各個環節中合理開展納稅籌劃工作,將給企業合理合法的減輕稅負,增加稅后收益。

(一)私募股權投資基金籌資過程中所得稅的稅務籌劃

籌資是企業進行一系列經濟活動的前提和基礎。新設立或進行擴充投資經營的企業都會涉及籌資問題。不同的籌資時機、不同的籌資渠道和籌資方式的組合,將給企業帶來不同的預期收益,企業也將承擔不同的稅負水平。

按照籌集資金的使用時間不同,企業籌集的資金分為兩種:一是短期資金,二是長期資金。按照資金來源渠道不同,企業的籌資方式分為兩種:一是股權方式,二是負債方式。企業各種資金的構成及其比例關系構成企業的資金結構。資金結構是企業籌資決策的核心問題。

從納稅的角度出發,股權籌資所支付的股息紅利要用稅后利潤支付,不允許在稅前扣除。債務籌資所產生的籌資利息一般作為財務費用,計入當期損益,從稅前利潤中直接扣除,可以降低應納稅所得額。而符合資本化條件予以資本化的籌資利息,也可在以后年度通過折舊達到抵稅的作用。因此,企業應該權衡財務風險和資金成本的關系,確定最佳資金結構。在風險管控能力之內,盡量加大籌資的利息支出,以達到債務籌資的杠桿作用。

私募股權投資基金在資金募集上,主要通過非公開方式面向少數機構投資者或個人募集。私募股權投資基金的投資期限較長,一般可達35年或更長,屬于中長期投資;一般來說,股權資產流動性較弱,但是我國廣州、北京、天津等地成立了股權交易中心,為非上市公司的股權交易提供了方便。

私募股權投資基金需要結合企業自身的特點,根據戰略發展的需要和投資計劃來確定各個時期企業總體的籌資規模,以保證投資所需的資金;另一方面,要通過籌資渠道、籌資方式或工具的選擇,合理確定籌資結構,降低籌資成本和風險。

(二)私募股權投資過程中所得稅的稅務籌劃

1. 不同組織形式的私募股權投資的所得稅

從國內外相關規定來看,目前私募股權投資基金組織形式主要有公司制、有限合伙制和信托制三種組織形式。私募股權投資基金選擇公司制、有限合伙制或信托制作為組織形式,不是決定私募股權投資總體稅負高低的唯一因素。我們必須綜合企業類別和結構、投資方向、稅收政策、產業政策等因素來分析評估稅負的高低。

1)公司制私募股權投資涉及的所得稅包括:私募股權投資企業所得稅和投資者(股東)所得稅的雙重稅負,即公司層面需繳納企業所得稅,股東層面也需繳納股權收益所得稅。

公司制私募股權投資企業的投資者,分為機構投資者和個人投資者兩類。根據《企業所得稅法》規定,機構投資者從公司制私募股權投資基金取得的股息、紅利等股權投資所得,符合條件的,屬于免稅收入;不滿足免稅條件的,機構投資者按差額部分計繳企業所得稅。而個人投資者需要繳納個人所得稅。

我國對公司制私募股權投資企業實行稅收優惠政策。國稅發[2009]87號《關于實施創業投資企業所得稅優惠問題的通知》規定:創業投資企業采取股權投資方式投資于未上市的中小高新技術企業2年(24個月)以上,凡符合條件的,可以按照其對中小高新技術企業投資額的70%,在股權持有滿2年的當年抵扣該創業投資企業的應納稅所得額;當年不足抵扣的,可以在以后納稅年度結轉抵扣。

必須注意的是,上述規定是扶持創業投資企業發展的一項企業所得稅優惠政策,但只適用于公司制私募股權投資企業,而不適用于有限合伙制私募股權投資企業。

2)有限合伙制私募股權投資企業的所得稅僅在合伙人層面征收,因此解決了雙重征稅的問題。合伙企業不是納稅主體[7],合伙企業自身并不繳納所得稅,而合伙人需要繳納所得稅。合伙人是自然人需要繳納個人所得稅。合伙人是法人和其他組織的則需要繳納企業所得稅。

3)信托型私募股權投資基金涉及多個獨立主體。在分配環節對各個主體征收所得稅,即對信托組織機構和投資人征收所得稅。

2.不同注冊地點的私募股權企業的稅負

私募股權投資基金可以選擇到有地方鼓勵政策和相對低稅率的地區進行注冊。當然,企業在進行注冊地點選擇中,不能僅考慮稅負一個因素,而要全局運籌,實現企業價值最大化。

廣東省最近出臺《關于全面推進金融強省建設若干問題的決定》,決定前海、橫琴和南沙作為廣東未來發展的三大新區,并著手制定相關優惠政策。《珠海經濟特區橫琴新區條例》規定,橫琴新區實行以下稅收優惠政策:第一,除相關規定明確不予免稅或者保稅的貨物外,對從境外進入橫琴新區與生產有關的貨物實行備案管理,給予免稅或者保稅。第二,除相關規定明確不予退稅的貨物外,內地與生產有關的貨物銷往橫琴新區視同出口,按規定實行退稅。第三,對橫琴新區企業之間貨物交易免征增值稅和消費稅。第四,在制定產業準入及優惠目錄的基礎上,對橫琴新區符合條件的企業減按百分之十五的稅率征收企業所得稅。[8] 據此,私募股權投資基金投資企業選擇注冊地點在橫琴新區的,可以獲得稅收上的優惠。

3.不同投資方向的私募股權投資的稅務

私募股權投資基金進行投資首先必須明確投資方向,即選準投資行業和投資區域。不同的行業、不同的區域,投資收益會有很大不同。

為優化我國的產業結構和改善我國的地區經濟布局,國家對符合國家產業政策和國民經濟發展規劃的投資,通常給予稅收優惠。例如國家為了鼓勵和吸引民間資本投資,對金融服務、環保節能、高新技術等多個投資領域作出了各項優惠政策的明確;同時為了促進區域的創新發展,在原京、津、滬、深各經濟特區的基礎上,深圳前海、珠海橫琴和廣州南沙也將打造成為全國金融改革創新與開放發展的三個區域。私募股權投資基金應具備戰略目光,綜合比較投資環境、投資收益、投資風險等因素,盡可能選擇具有稅收杠桿效益的行業和地區進行投資。

(三)私募股權投資營運過程中所得稅的稅務籌劃

企業營運過程中所得稅納稅籌劃利益的實現,主要通過對成本費用的核算方法的合理選擇運用取得。利用這一因素進行稅務籌劃時,企業的財務會計人員及其它經營管理人員應具備法律、金融、稅收、會計、管理等各方面的專業知識,還要具備統籌謀劃的能力,否則,即使有迫切的籌劃愿望也難有具體的行動方案。無論是對被投資企業或者私募股權投資基金本身而言,在營運過程中的所得稅納稅籌劃,都顯得非常重要。

(四)私募股權投資利潤分配過程中所得稅的稅務籌劃

私募股權投資基金可以通過對所得合理安排和合理歸屬來進行納稅籌劃,制定科學的利潤分配方案,滿足投資者需求和達到企業發展的效果。

總之,私募股權投資的稅務籌劃應從籌資、投資、生產經營和利潤分配等一系列財務活動中展開部分稅種和部分方式的稅務籌劃。私募股權投資基金在選擇稅務籌劃方案時,不能僅把目光盯在某一時期、某一環節的節稅方案上,而要結合投資者主體資格、募集資金方法、公司治理、被投資企業經營管理、發展規模、投資退出機制等各方面來權衡整體稅負的輕重,選擇有利于增加企業整體收益的方案。成功的稅務籌劃方案不但可以達到企業追求利潤的目標,還可以實現國家以賦稅的方式調控宏觀經濟的目標。

四、私募股權投資實務中應該關注的若干問題

私募股權投資的過程復雜,涉及多方面政策法律的規定以及市場的風險。在巨大利益與巨大風險并存的情況下,不同的投資者對其中的權利與責任、利益與風險、罪與非罪的拿捏和權衡,演繹了絕然不同的命運。如,2005年,凱雷投資中國太平洋保險集團40多億元。20071225日,中國太平洋保險集團正式登陸A股。凱雷投資者投入的40多億元財富迅速放大至660多億元,凈利潤高達620多億元,創造了“不可復制的神奇”。[9] 然而,吳英、杜益敏、王菊鳳等人因為非法募集資金和投資觸犯刑律,或遭受牢獄之災,或命歸黃泉。

合法募集資金和投資是投資者避免法律風險的必要條件。投資者為了避免募股權投資中的法律風險,應該注意以下幾個方面問題。

(一)   關于投資者數量和范圍的問題

我國法律對私募股權投資企業投資者的主體數量和范圍做了規定:第一,投資者主體數量方面。私募股權投資企業是股份有限公司的,投資者人數不得超過200人;私募股權投資企業是有限責任公司的,投資者人數不得超過50人。[10] 第二,投資者主體范圍方面。自然人可以作為投資者,機構也可以作為投資者。在我國可以作為投資者的機構有:政策性銀行、商業保險公司、社保基金、證券公司、信托公司。政策性銀行在財政部同意下可以向非金融機構投資。社保基金在有限制的投資目標和投資比例的情況下,可以作為私募股權投資機構的投資者。證券公司獲得證監會的同意,設立從事直接投資業務的子公司可以進行股權投資。信托公司可以運用股權的方式運用信托資金,成為私募股權投資基金的投資者。此外,商業銀行在法律規定的情況下,可以以某種形式(如以提供并購貸款)對私募股權投資基金進行專項貸款。[11]

投資者主體數量和范圍的法律規定是衡量私募股權投資行為合法與非法、罪與非罪的標準。我們在私募股權投資實務中應該嚴格把握投資者的數量和范圍。私募股權投資企業不可違反法律規定向超過規定數量的投資者募資;不可對不符合法律規定條件的機構投資者募集資金。

今后的金融改革方向是逐步拓寬私募股權投資的資金來源。金融改革要放寬對政策性銀行、商業保險公司、社保基金、證券公司進入私募股權投資領域的條件;擴大私募股權投資基金的機構投資者的范圍,允許養老金等基金進入私募股權投資領域。

(二)關于私募股權投資的組織形式的問題

我國法律規定的企業制私募股權投資組織形式有:有限責任公司、股份有限公司、合伙企業、法人制的外商投資企業、非法人制外商投資企業等。法律對于上述不同企業規定了相應的投資者人數限制、投資者認繳資金數額要求、投資者對私募股權投資企業的債務承擔、納稅環節、稅率、優惠政策等。投資者應該選擇合法存在私募股權投資企業進行投資,并充分考慮投資中的法律風險、商業風險、投資成本、稅務籌劃等因素。

信托制私募股權投資基金是一種契約性的資金組合。《信托公司集合資金信托計劃管理法》第二十六條規定:“信托公司可以運用債權、股權、物權及其他可行方式運用信托資金。”可見,信托公司以信托資金進行私募股權投資是具有法律根據的。信托資金股權投資可以減少納稅環節,但在退出方式上受到一定的法律限制。根據《中華人民共和國證券法》規定,投資者開立證券賬戶必須持有中國公民身份或中國法人資格的證件。信托資金投資不能以上市方式退出,不利于實現投資利潤的最大化。在現階段,投資者選擇信托制私募股權投資的,應該充分考慮投資退出方式方面的不利因素。

(三)關于募集資金方式的問題

私募股權投資組織機構應該以合法的方式募集資金,“非法集資”是需要負法律責任的。我國刑法規定了“非法吸收公共存款罪”和“集資詐騙罪”,對違反者處以有期徒刑、無期徒刑,甚至死刑。

合法募集資金方式的內容包括:第一,募集資金應該是非公開的。私募股權投資機構募集資金應該對少數的、個別的投資者,采取私密的溝通方式進行,而不得采取廣告、公開勸誘、講座、路演等方式進行。第二,投資者的投資數額合法。如,創業投資企業的單個投資者對創業投資企業的投資額不得低于100萬元人民幣。[12] 外商投資創業投資企業的投資者,一般每個投資者的最低認繳額出資不低于100萬美元。[13]第三,投資形式為貨幣。所有的投資者應當以貨幣形式出資。外國投資者以自由兌換的貨幣出資,中國投資者以人民幣出資。第四,在募集資金中,禁止簽訂有“保本付息”條款,向投資者承諾固定的收益。

在實踐中,民營企業主因為募集資金方式不符合法律規定而遭遇牢獄之災的情況較為常見。因此,私募股權投資機構保證其募資方式合法是非常重要的。

20121023



[1]《吳敬璉不太看好溫州金改 稱如同病人抹萬金油》,http://www.yicai.com/news/2012/05/1740529.html,最后訪問時間2012918

[2] 《中國風險投資信托年鑒2008》,民主與建設出版社2008年版,第137頁。

[3] 《外商投資創業投資企業管理規定》第二、四、六條規定。

[4] 《創業投資企業管理暫行辦法》第六、九條規定。

[5] 《信托公司集合資金信托計劃管理法》第二十六條規定。

[7] 《合伙企業法》第六條規定。

[8]《珠海經濟特區橫琴新區條例》第四十三條規定。

[9] 太平洋保險上市 凱雷賬面凈賺620億》,http://insurance.hexun.com/2007-12-27/102514244.html,最后訪問時間20121010

[10] 《創業投資企業管理暫行辦法》第九條規定。

[11] 參見北京市道可特律師事務所等:《中國PE的法律解讀》第39頁—50頁,中信出版社20118月第1版。

[12] 《創業投資企業管理暫行辦法》第九條規定。

[13] 《外商投資創業投資企業管理規定》第六條規定。

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